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案情

“世界之窗浏览器”是世界星辉公司开发、运营的一款浏览器。该浏览器设置有“强力拦截页面广告”的功能，在用户勾选该功能后，可以屏蔽腾讯视频网站播放视频时的片头广告和暂停广告；一次勾选后，用户通过“世界之窗浏览器”访问腾讯视频网站，可一直屏蔽视频的片头广告和暂停广告。

2017年初，腾讯公司向北京市朝阳区人民法院起诉，请求法院判令世界星辉公司立即停止涉案视频广告屏蔽行为，并赔偿经济损失及合理支出。

法院裁判

一审法院认为：不构成不正当竞争。

理由如下：

一审法院认为：法律对经营模式的保护要谨慎，要给予市场最大的竞争环境。应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。市场竞争具有创造性破坏的属性，是一种创造性破坏的过程。市场经济越发达，这种创造性破坏越激烈。如果经营者经营依托的产品或者服务确实有利于消费者、广大的网络用户，保护该利益同时也不至于损害公共利益，则该行为不应受到法律的禁止。

就互联网领域中具有选择性屏蔽广告功能浏览器而言，其不针对特定视频经营者的行为；网络用户对浏览器广告屏蔽功能的使用，虽造成广告被浏览次数的减少，但此种减少并不构成法律应予救济的“实际损害”，只损害竞争对手的部分利益、影响部分网络用户的选择，还达不到特定的、影响其生存的程度，则不存在对市场的干扰、构不成对腾讯公司利益的根本损害。

二审法院认为：违反《反不正当竞争法》第二条的规定。

理由如下：

二审法院认为：法院对反不正当竞争法第二条的适用应持十分慎重的态度，以防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。一般而言，只有在该行为违反公认的商业道德时，才宜将其认定为不正当竞争行为。同时，因反不正当竞争法保护的是健康的社会经济秩序，而健康的社会经济秩序通常有利于社会总福利，因此，在判断某类行为是否违反反不正当竞争法第二条时，亦可通过其是否有利于社会总福利进行量化分析。上述两种判断方法可以相互验证。

01

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被诉行为是否符合公认的商业道德

对于公认商业道德的确认，最为直接的依据是相关的法律、法规或规范性文件。对于视频广告过滤行为的性质，虽然相关法律、法规并无明确规定，但在2016年9月1日施行的由国家工商行政管理总局公布的《互联网广告管理暂行办法》中对此有所涉及，其第十六条规定，“互联网广告活动中不得有下列行为：（一）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施”。这一禁止性规定足以说明主管机关已将此类行为认定为违反公认商业道德的行为。?

虽然前述条款同时规定了适用前提，即该广告应为正当经营的广告，但本案所涉视频广告显然符合该条件。腾讯视频的经营必然需要支出相应成本，尤其是其所购买影视剧的成本更为高昂。上诉人提交的证据显示，其六部热播电视连续剧的购买价格已达5.59亿元。上诉人显然并无义务在用户不支付任何对价的情况下免费向其提供视频，在本案并无证据证明其所附加广告违反现有相关规定的情况下，其采用广告方式回收成本属于正当经营活动。基于此，被上诉人向用户提供具有过滤广告功能的被诉浏览器的行为违反了上述规定，相应地，其亦违反了公认的商业道德。?

即使不考虑这一规定，仅仅依据常识，同样可以得出相同的结论。本案中，被诉行为对视频广告的过滤使得上诉人免费视频加广告这一经营行为不能依据其意愿原样呈现，被诉行为显然属于一种主动采取措施直接干涉、插手他人经营的行为。而在市场经营中，经营者的合法经营行为不受他人干涉，他人不得直接插手经营者的合法经营行为，此为最为基本且无需论证的商业道德。

这一商业道德与健康的经济秩序之间亦有着简单且直接的逻辑关系，试想，如果合法的经营活动可以被其他经营者随意干涉，经营者难以自行决定其如何经营，而在其经营活动受到干涉及破坏时亦无法得到保护，则必将使得经营者对自己的经营活动无法预期，并进而导致合法有序的市场竞争秩序无法形成。如此简单的道理，实在无需过多论证。

实际上，所有经营者均不会对此持否定态度。道理很简单，如果该商业道德不被接受，则必然意味着每个经营者的经营行为可能时刻面临风险，且无法得到保护，这显然是任何经营者均不愿意看到的。虽然在本案中，被上诉人基于其诉讼利益的考虑并不认同这一观点，但在二审庭审中，二审法院多次询问被上诉人，如果其他经营者基于用户需求而将其免费浏览器中的导航页这一营利模式屏蔽，其是否认为该行为具有合理性，被上诉人均不对此发表意见。可见，其同样不愿意这种行为发生在自己身上。

此外，这一商业道德与经营行为是否发生在互联网领域，以及其是否符合用户的现阶段需求均并无关系。

虽然互联网环境下的竞争行为确实可能存在传统非互联网环境下所不具有的特殊性，但该特殊性更多的体现在经营行为的具体表现形式上，而非其所应遵循的商业道德上。也就是说，多数情况下，互联网环境下的竞争行为所应遵循的商业道德均可以在传统竞争领域找到答案，对于本案所涉这一最为基本的商业道德更是如此。

至于用户需求这一因素，同样不会影响经营行为的正当性认定。也就是说，对于不具有正当性的行为并不会因为其符合用户需求而具备正当性。否则，用户天然希望一切产品或服务免费这一需求将会使得经营者采取任何措施将其他经营者的收费产品或服务变成免费的行为均被认定具有正当性，而这一结论显然是荒谬的。

退一步讲，即便需要考虑用户需求，被诉行为亦并非真正符合用户的长期需求。用户需求与用户利益密切相关，虽然用户更容易看到现阶段的利益，比如被上诉人所强调的无需观看广告而直接观看腾讯视频这一利益，但并不代表着用户仅在意现阶段的利益，而忽视长期利益。只不过因为现阶段需求更为直观，而相关竞争行为对于用户利益的长期影响需要进行专业分析测算，而这通常是用户无法做到的，因此较难纳入用户的考虑范畴。但对于理性的用户而言，如果其充分知晓对于其现阶段需求的满足可能带来的长期后果，例如因这一行为所增加的视频平台的成本最终会转嫁到消费者头上，二审法院则相信用户的需求应会有所变化。

此外，二审法院强调：经营者当然可以基于用户需求对自己的产品和服务进行改善，但却不能以此为由直接插手其他经营者的正常经营。也就是说，被上诉人完全可以为满足用户需求对其提供的全部产品及服务做到真正的免费，例如删除包括导航栏在内的任何可能导致用户不满的附加服务，但其无权以此为由要求上诉人对于其提供的视频做到真正的免费，而不附加任何广告。

综上，无论从上述任一角度分析，均可得出被诉行为已违反公认的商业道德这一结论。

02

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被诉行为的长期存在是否有利于社会总福利

一审判决虽也提及社会公共利益，但其将消费者利益等同于社会公共利益，这一理解显然是错误的。反不正当竞争法中所考虑的社会公共利益（或社会总福利）既包括消费者利益，亦包括经营者利益。而其中的经营者，则不仅包括本案双方当事人，亦包括其他同业或相关经营者。基于此，下文中对于社会总福利的分析同时涉及上述各个主体。

对于一审判决及被上诉人均着重考虑的消费者利益，虽然视频广告过滤功能看似有利于消费者利益，但其至多仅限于现阶段利益，对于长远利益则可能存在以下两方面不利影响：

其一，就短期来看，视频网站的主要商业模式可能因此而产生变化，从而对消费者利益产生影响。

目前，视频网站的商业模式主要包括两种：免费视频加广告模式；收费模式。其中，免费视频加广告的模式是视频网站最为主要的商业模式，在这一模式下，用户需要支付一定时间成本观看广告，但无须支付经济成本。视频网站之所以允许用户免费观看视频，并非因为视频网站不具有营利目的，而是因为广告收入可以在一定程度上抵销网站购买视频的费用以及其他经营成本，故如果法院对于提供具有视频广告过滤功能浏览器的行为合法性予以确认，则很可能意味着视频网站难以获得广告收入，从而使得其主要商业模式由免费视频加广告变为收费模式。这一变化将使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本，这一变化很难说对用户有利。

这一分析结论与上诉人提交的经济学分析报告中的结论相契合。在以十年为期且屏蔽率上限为30%这一设定条件下，该报告得出的结论为：相较与“维持现状”（即屏蔽率13%），“立即放开”广告过滤功能，消费者利益仅仅会在第一年上涨约5%，但自第二年开始一直处于下降趋势，其中第二年比“维持现状”下降约7%。之后呈逐年下降态势，在第七年会降至最低点20%，直至第十年。

其二，就长期来看，这一情形可能导致视频网站丧失生存空间，相应地，其必然会最终影响到消费者利益。

在市场经济中，经营者对于其商业模式的选择不能脱离消费者的接受程度，消费者难以接受的商业模式很难使得经营者的经营活动得以维系。对于视频网站而言，虽然免费视频加广告的商业模式并非视频网站可以采用的唯一方式，但就目前情形看，消费者对于收费模式的接受程度有限，视频网站的收入相当部分仍来源于广告。如果视频网站无法使用免费视频加广告这一模式，而网络用户较难接受收费模式，则在未来一段时间内，将很可能出现整个视频网站行业难以维系的局面。虽然用户在互联网上获得视频的渠道不仅仅来源于视频网站，但这一情形的出现，必然会使得用户在互联网上获得视频内容的机会大大减少，从而客观上导致用户的利益受到损害。

裁判结果：

二审判决：撤销一审判决，认定被告构成不正当竞争，被告支付原告经济损失一百万元。

思考

浏览器屏蔽视频广告行为作出的二审判决，充分阐释了《反不正当竞争法》框架下分析评价广告过滤行为正当性的司法裁决思路和观点，给出了“市场经营中，经营者的合法经营行为不受他人干涉，他人不得直接插手经营者的合法进行行为”的明确商业道德标准，也给出了通过判断被诉行为是否有利于社会总福利经济学量化分析验证方法，也明确反驳了在此之前以竞争天然损害性、用户需求、用户福利为由支持广告屏蔽行为的反方观点。笔者确信，本案二审判决就浏览器屏蔽视频广告行为正当性的详尽法律分析，必然对后续同类案件产生非常重要的司法指引。

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