币圈OTC商家被认定为“帮信犯罪”或“掩隐”犯罪已不新鲜，但，纯粹从“法律和事实”的角度探讨——这些投资虚拟货币挣差价的“OTC商家”真的都能被认定成“帮助信息网络犯罪活动罪”或“掩饰隐瞒犯罪所得及其收益罪？”检察机关或法院真的能确信——他们主观上对卖币收到的赃款属于“明知或应知”的情形？

2021年2月23号，农历正月十二，我们接到多起嫌疑人家属的电话，请求维护嫌疑人的合法权益。一探究竟发现，嫌疑人都是在“虚拟货币交易所”做“法币与代币兑换”的商家，因为收到了赃款，被异地公安机关带走并拘留，其中有两起案件已被批捕，涉嫌的罪名分别为：“帮助信息网络犯罪活动罪”、“掩饰隐瞒犯罪所得及其收益罪”。

农历正月十二至正月二十，八天时间，我带着助理，分别奔赴安徽、广东、甘肃等地，与多地的公安机关、检察院探讨——“虚拟货币OTC交易，能否以“帮信”或“掩隐”的罪名起诉嫌疑人？

（一）我们首先要弄清楚什么是“虚拟货币OTC交易”？

在我看来：“虚拟货币OTC交易”——就是“中间商赚差价”，低价收取卖家的币，然后向买家高价卖出。

我们登陆“某虚拟货币交易所网站”如下图所示：

我们可以看到：

1、点击“购买”（这意味着OTC商家向你卖币）链接，我们发现卖泰达币USDT的商家至少有40页，数百个；购买的单价从人民币6.56—7.23不等；

2、同样，我们点击“出售”（这意味着OTC商家向你买币）链接，我们发现买泰达币USDT的商家至少有60页，数百个；售出的单价从人民币6.57—5.76不等；

泰达币（USDT）是Tether公司推出的基于稳定价值货币美元（USD）的代币Tether USD（下称USDT），1USDT=1美元，用户可以随时使用USDT与USD进行1:1兑换——类似于：在博彩场所中用作投注的替代品，它在赌场用来代表现金，一般情况下设计成类似硬币般的圆形筹码。

比如说，某赌场的筹码官方定价是7元一枚；但，你进赌场拿现金找中介兑换的时候，中介按照7.1元一枚兑给你；但是，你赚钱了要出赌场，需要将筹码变现成现金的时候，中介回收筹码的价格为6.9元一枚；这样一来回，中介每一枚筹码就赚了两分钱。数字货币OTC商家的生财之道，就在这里！

如上图所示：在“某虚拟货币交易所”里，我们点击任意一个商家的订单信息界面，名为“财财商铺”的商家，以6.55元的价格收购USDT，然后再以6.57元的价格卖出，每卖出一个USDT，赚取人民币2分钱的差价。

看到这里，公检法及币圈之外的人，一定会疑问：

1、“USDT为什么没有一个统一的价格，而是出现这几分钱价差，让这些OTC商家来投机赚差价呢？”

2、为什么大部分消费者不选择OTC商家中卖的最便宜的跟他买？然后，选择收的价格最高的，跟他卖？

这是因为：消费者拿人民币等法币买卖数字货币这个过程中，存在一些风险，比如说，买币的时候，一般都是消费者先打款，然后，卖币的商家再发币；但是，之前确实有商家收到钱之后不发币，存在违约；所以，消费者不仅仅看哪个商家的价钱低，还要看哪个商家的信誉好。

另外，尤其消费者在“卖币换成人民币”的环节中，有可能收到赃款，一旦收到赃款，就容易被公安机关冻结银行账户，即使后面提交交易记录能够解冻，但是跟公安机关沟通也是较为繁琐。所以，选择一个靠谱的“客户”来卖币，就显得尤为重要。

所以，USDT的商家收购价和卖出价出现价差，纯属虚拟货币行业里面的特性。这就意味着：“商家”的信誉越好，选择与该商家交易的消费者就越多，该商家的差额利润就越多。

（二）投资买卖泰达币（USDT）挣差价，违法吗？

根据2017年9月4日，人民银行等七部门发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》，明确：“任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动”，但是，并没有禁止民间持有、投资买卖数字货币。

在上海市第一中级人民法院审理的“闫向东等与李圣艳等财产损害赔偿纠纷二审案件”、北京海淀区人民法院审理的“冯亦然与北京乐酷达网络科技有限公司合同纠纷一审案件”。此外，还有杭州互联网法院、台州中院等等，法院皆一致认为：“中国人民银行等部委曾发布《关于防范比特币风险的通知》(2013年)、《关于防范代币发行融资风险的公告》(2017年)等文件,虽然否定了此类“虚拟货币”作为货币的法律地位,但上述规定并未对其作为商品的财产属性予以否认,我国法律、行政法规亦并未禁止比特币的持有。

《关于防范比特币风险的通知》中更提及,“从性质上看,比特币应当是一种特定的虚拟商品”。因此，比特币具备虚拟财产、虚拟商品的属性，应受到法律的保护。”

所以，我认为：“以市场行情，单纯从交易所买卖数字货币，并不违反我国现行的法律法规”。但，如果以此为业，OTC商家买卖数字货币大量挣差价，这是否涉及“非法经营罪”的问题，另当别论。

（三）检察院以什么理由对OTC商家进行“批捕”甚至“审查起诉”？

通过笔者走访的众多人民公安和人民检察院，我发现绝大多数公、检机关办案人员都是非常认真、负责任的，对于数字货币行业里面晦涩的专业知识，及其法律适用的问题，非常乐意与律师进行探讨。

检察院对OTC商家进行“批捕”甚至“审查起诉”，也绝不是嫌疑人认为的“毫无道理”。检察院的理由是——“商家卖数字货币过程中，收款账户经常被公安机关冻结，然而，商家仍旧继续办理银行卡用于卖虚拟货币收款，所以，由此推出——“商家明知他人经常通过卖币来洗钱或销赃，你仍旧不断地开卡来卖币”。

检察院的逻辑是：因为你之前卖币被冻卡了，所以，你应当知道这个行业是有风险的，应当知道这里面肯定有人利用卖币来洗钱或销赃，所以，你如果对冻卡不管不顾，继续开卡来卖币，说明了你对卖币收到赃款是一种放任的心理态度，对洗钱或销赃行为是漠视的，甚至是帮助的！所以，你卖币再次收到赃款就构成了“帮助信息网络犯罪”或者是“掩饰隐瞒犯罪所得”。

（四）虽然，我理解检察院的逻辑，但是，从法理发出，我不这么看！

打个比方：张三开了一家饭店，知道在超市购买食用油可能会有买到地沟油的风险。果不其然，真的买到了地沟油，然后消费者吃了张三做的食物，导致食物中毒；然后，张三继续经营这家饭店，同样也是在超市买的食用油，结果，张三又碰到了消费者因为吃到了地沟油导致食物中毒。

请问，因为消费者吃了张三饭店菜里有地沟油，导致食物中毒；第二次，消费者又食物中毒，如果张三是通过正规的超市买到的油，请问，张三属不属于生产地沟油的帮助犯？应不应当推断，张三对第二次买到的食用油属于地沟油，具有“明知或应知”的情形吗？

同理：检察院以上逻辑是：商家卖币收款账户一旦遭受冻结，必须停止交易，否则再次交易收到赃款被冻结账户，就构成犯罪！如果，公安机关冻结商家账户之初即明确告知“特定的某个数字货币买方”的支付资金是赃款，然而，商家却继续选择与该买方交易，则该商家构成“帮助信息网络犯罪活动罪”或“掩饰隐瞒犯罪所得罪”，这毋容置疑！

但事实情况是：“商家某张银行卡因为不知情收到了赃款被某地的公安机关冻结进行调查，暂且还不知道商家是否明知买方资金属于赃款，账户能否解冻的时候，公安机关就以此认为——“商家不能继续从事数字货币买卖”！试问，法律有没有规定，一旦卖币被冻结账户，今后就不能买卖数字货币？

所以，检察机关以——“商家卖数字货币过程中，收款账户经常被公安机关冻结，然而，商家仍旧继续办理银行卡用于卖虚拟货币收款，所以，由此推出商家明知交易款是赃款”。这种推断方法，笔者不敢认同！以此种方式打击犯罪，已经严重的扩大了打击范围。

（五）从风险与收益的角度，我不认为OTC商家对卖币收到的赃款“知情”

我们知道绝大多数OTC商家买卖数字货币（USDT）的价差仅在1—2分钱，一枚USDT的市场价格跟一美元相差不多，这意味着经树荣买卖价值700万人民币的USDT才能挣到1—2万元人民币，投资收益率为：0.14%—0.28%。这完全符合数字货币买卖中间商的交易行情，没有出现明显高于或者低于市场价的行为。试想，如果是帮助他人犯罪，怎么会收取如此低廉的费用呢？其收益和风险完成不成正比！

以上属于我的观点，通过沟通，一些公安机关及检察院都予以了一定程度上的认可。其实，究其根源，就是——“近年来，电信网络诈骗在我国日趋猖獗，给我国的受害人带来了无比巨大的财产损失”。

真正搞电信诈骗的犯罪分子，全在中国境外，比如马来西亚、柬埔寨、缅甸等；另外，骗子也不仅仅是中国人，台湾人居多，而被骗的受害人基本全是中国境内居民！

这就导致了，我国警方难以侦查、难以取证，而骗子行骗所在国因为被骗受害人不是本国人，没有侵犯他们国家的利益，所以，骗子所在国的警方不愿意浪费他们国家的司法资源去抓骗子；同时，如果骗子是外国人，还涉及到国际管辖权的问题，即使骗子落网，他们的国家也不会轻易的将诈骗犯交给中国警方。于是间接导致了电信网络诈骗活动的日益猖獗！

本文作者：北京盈科（上海）律师事务所  刘磊律师

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