作者 | 靳倩倩

William Hinman表示，SEC计划推出一种“简单英语工具”，帮助开发商确定其加密货币产品是否为证券。

ICO是证券还是一种新型的金融市场？这个问题一直倒逼美国SEC重新审视ICO。

11月5日，据CoinDesk报道，美国SEC财务部门主管William Hinman称，SEC计划明确何时以及如何将加密货币归类为证券。 

周一，Hinman在美国SEC金融科技周会议上表示，SEC计划推出一种“简单英语工具”（plain English instrument），帮助开发商确定其加密货币产品是否为证券。但目前尚不清楚该指南的发布时间。

Hinman指出，如果开发商仍然不确定他们的代币产品是否是证券，他们可以与美国SEC新设立的FinHub（创新和金融技术战略中心）取得联系，后者旨在提供有关证券和证券发行问题的快速反馈。此外，确定自己的产品是否属于证券后，他们将会得到“如何注册”和“如何进行豁免发行”的指导。

他还表示，该指导意见将涉及二级市场交易，目的是让开发商和企业家清楚地了解SEC会如何看待代币初次发行后的市场。

而当被问及美国SEC可能会如何将代币发行定义为证券发行时，Hinman表示，该机构将关注投资回报预期等因素。

他进一步解释，如果有人向第三方出于募资或者其他的考虑来发行（金融）工具，并且该第三方希望提供者获得回报或者某种可以增加代币价值的东西，那就是对于回报的预期，这种情况通常会将其视为证券发行。

Hinman的解释不禁让人想起了此前的DAO事件。

ICO监管源头：DAO的ICO违反了证券法

2017年7月，美国SEC发布了关于DAO的报告，SEC报告认为， 该项目的ICO属于证券销售，并违反了证券法。

据了解，DAO由 Slock.it 及其联合创始人创建，通过向投资者销售代币而获得本金，并用于投资“项目”，从而实现盈利的目的。 

然而在代币刚被销售出去，尚未来得及投资项目的时候，一位网络攻击者利用代码的漏洞，偷去了DAO大约三分之一的资产。为应对这场危机，Slock.it 及其联合创始人及时采取了措施，称代币持有者可以选择要求将投资返还给他们。 

据说，该项目通过ICO 募得1.5亿美元，是当时最大的ICO众筹项目。 

就该案件而言，SEC认为，投资者对代币的投资，会因DAO的风投行为，而有一个合理可期的收益，因此，美国SEC认定该募资属于“证券交易”的范畴。也就是说，The DAO的发行与首次公开发行IPO一样，同样受到监管原则的约束。 

这是美国监管机构首次对ICO这种新的融资方式发布指导文件。当时，美国SEC还特别声明证券法可以适用于某些代币销售。 

证券判定方法：Howey Test

那么问题来了？既然证券法适用于代币销售，为何SEC还要如此大费周章推出英语指南而且找专门的机构进行指导呢？

据了解，SEC 对“证券”的定义来自于 1946 年美国最高法院对 SEC v. W. J. Howey Co.一案的判决，这一定义标准也被成为 “Howey Test”。 美国证券法和证券交易法规定，以下三大类投资产品被归纳为证券：

1.普遍被认为是证券的投资产品，如公司股票、债券等。

2.其它被指定为证券的投资产品，如“石油、天然气和其它矿产投资的收益权”等。

3.其它所有被政府部门认定具有证券性质的“投资合同”。

关于第三点，“投资合同”显得笼统宽泛，Howey Test作出补充，要求“投资合同”应同时满足以下四个条件：

1. 投资者投入现金或等值品；

2. 所有投入被汇聚到同一个项目或资金池中；

3. 投资人有获利预期，即众多投资人投资的目的是为了盈利；

4. 获利完全依赖于发起人或第三方的努力或经营。

简言之，在“Howey Test”下，如果一项金融活动涉及投资并会有可期的收益回报，那这个标的就可被视作 “证券”。

截至目前，“Howey Test”仍然是美国SEC用来判定某项投资合同是否属于证券的权威标准。但值得注意的是，加密货币和ICO的出现，对现有法币货币体系和金融体系造成一定的冲击。SEC推出简明英语指南，或许是因为申请ICO、需要进行代币性质判定的企业逐渐增多，也折射出Howey Test中的判定规则在理解和执行上可能需要进一步优化。